El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1297 expidió una nueva regulación orientada a la posibilidad legal de compartir datos de los consumidores financieros con terceros no vigilados, previa autorización del titular de los datos.
La presente iniciativa es una respuesta a la nueva tendencia de los negocios para poder utilizar los datos de manera conjunta con el creciente aumento de los dispositivos digitales, dentro de técnicas de big data, estándares de API (Interfaz de programación de aplicaciones), Inteligencia Artificial y Machine Learning entre otros.
El Comité de Basilea en Supervisión Bancaria, se ocupó del tema en el 2019[1], definiendo este nuevo concepto como “el intercambio y el aprovechamiento de los datos autorizados por los clientes por parte de los bancos con desarrolladores y empresas de terceros para crear aplicaciones y servicios, como aquellos que brindan pagos en tiempo real, mayores opciones de transparencia financiera para los titulares de cuentas y oportunidades de marketing y venta cruzada. Las jurisdicciones individuales pueden definir la banca abierta de manera diferente.”
Lo cual nos lleva a considerar que esta materia debe fomentar la competencia en el sector financiero, de allí que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiere presentado un concepto previo para la expedición del presente Decreto[2] y que aspectos tales como la protección de datos, la adquirencia y la iniciación de pagos en los sistemas de bajo valor cobren relevancia cuando se aborda el tema a nivel local.
En relación con el Decreto, nos permitimos señalar los siguientes comentarios:
1 Alcance.La incursión de las Fintechs en el sistema financiero han venido abonando un terreno para beneficiar a los consumidores financieros con una oferta de servicios más amplia, que va de la mano con las entidades vigiladas. Para ello, los datos se convierten en el elemento fundamental para poder abordar de manera multilateral y simultánea lo que se denomina un “nonrival Good”, es decir un activo que puede ser utilizado por varias entidades, tal como lo propone el Decreto involucrando a los establecimientos de crédito, las SEDPES, las entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor y las entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Sin embargo, el Gobierno debe velar para que no se presenten prejuicios algorítmicos que lleguen a discriminar a la población por raza, estado civil, género, edad, religión entre otros.
2 .Aspectos Principales del Decreto. En atención a los conceptos que modifica el Decreto tales como adquirencia, iniciación de pagos, entidades administradoras de sistemas de pago de bajo valor, contrato de uso de red y corresponsales digitales hemos preparado un cuadro comparativo del antes y después de la norma para que lector pueda identificar de una manera sencilla los cambios incorporados en la nueva reglamentación, el cual encontrará al final del blog.
3 .Tratamiento de la información. Es importante tener en cuenta que el Decreto, así como lo establece la Ley de “borrón y cuenta nueva” 2157 del 2021, trae a colación el principio de “Responsabilidad Demostrada” en virtud del cual:
“Una entidad que recoge y hace tratamiento de datos personales debe ser responsable del cumplimiento efectivo de las medidas que implementen los principios de privacidad y protección de datos”. OCDE 2013.
Y la Ley de Borrón y Cuenta Nueva establece que las fuentes, operadores y usuarios deberán observar este principio en el tratamiento del dato financiero.
4. Los efectos de los modelos de arquitectura financiera en la libre competencia. Este aspecto, sobre el cual la SIC se pronunció como se señaló a espacios anteriores, otorgando su visto bueno porque la regulación propuesta evita:
“(i) una exclusión arbitraria de sus sistemas, (ii) un bloqueo arbitrario de las órdenes de pago iniciadas o (iii) acuerdos de exclusividad en la prestación de los servicios de iniciación de pagos”, cuenta con antecedentes internacionales como las adquisiciones que realizó Mastercard con Finicity, American Express de Kabbage y la demanda que presentó los Estados Unidos en el Estado de California contra Visa por la compra de “Plaid”, que denominó una “amenaza a los importantes negocios americanos en la utilización de las tarjetas de débitos”[3].
Lo que significa que las entidades gubernamentales estarán muy atentas a este tipo de potenciales situaciones que puedan generarse en la utilización del esquema de “Open Banking”.
[1] Report on open banking and application programming interfaces. BIS. November 2019.
[2] Concepto del 18 de marzo del 2022, radicado No 22-78728-4-0
[3] United States Department of Justice, Antitrust Division v. Visa INC and Plaid INC.