La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia analizó la responsabilidad de las sociedades Fiduciarias, como voceras y administradoras de fideicomisos que constituyen vehículos de recaudo para la ejecución de proyectos inmobiliarios, así como el de las entidades financieras que otorgan créditos constructores con el que se apalancan estos proyectos, los cuales, en su mayoría, están garantizados con garantía hipotecaria constituida sobre el predio, en un primer momento, y las unidades inmobiliarias que se levantan sobre este.
En un reciente caso objeto de pronunciamiento por la Superintendencia, el consumidor financiero presentó acción de protección al consumidor en contra de una Constructora y una sociedad Fiduciaria, como vocera del Fideicomiso encargado, en virtud de la celebración de un contrato de beneficio de área para la adquisición de un apartamento ubicado la primera Torre de edificios que hacían parte del Complejo inmobiliario.
De esta manera, el demandante alegó que a pesar de haber pagado el valor total de la unidad inmobiliaria, la Constructora y la sociedad Fiduciaria se negaron a entregar y escriturar el inmueble, obligándolo a tener que sufragar con recursos adicionales, costos por arrendamiento, sin obtener una solución de sus cocontratantes.
La Sociedad Fiduciaria, estructuró su defensa argumentando que (i) el encargado de realizar la tradición del inmueble era el Constructor, ya que esta únicamente tenía como función el recaudo y administración de los recursos captados de los beneficiarios de área, (ii) el proyecto inmobiliario, con ocasión a la insolvencia de la holding de la Constructora, tuvo que ser objeto de inyección de capital adicional, y de renegociación de las unidades inmobiliarias, ya que el valor de la prorrata subió, por lo que se encontraban en negociaciones con el demandante, (iii) la Sociedad Fiduciaria actuaba como vocera del Fideicomiso y no motu proprio, por lo que carecía de legitimación en el presente asunto.
Teniendo en cuenta que la unidad inmobiliaria objeto de controversia estaba hipotecada por el Banco que otorgó el crédito constructor, fue vinculada la entidad financiera, alegando este en su defensa: (i) no ser parte de la relación consumo base de la presente acción, ni el obligado a satisfacer la prestación incumplida, al no ser el titular del derecho de dominio sobre el cual se busca la tradición, (ii) en el curso de la reorganización de la holding de la que hacía parte el constructor, el Banco junto con un tercero, como acreedores estratégicos, inyectaron capital al proyecto inmobiliario que permitiera su construcción y entrega satisfactoria a los beneficiarios de área, y (iii) a pesar de que el demandante ya había pagado el precio convenido, según el contrato de beneficio de área, lo cierto es que la prorrata del demandante no se encontraba pagada en su totalidad por los deudores del crédito constructor, debido a que el precio de la prorrata subió con ocasión a la inyección de capital que se realizó sobre el proyecto inmobiliario en la reorganización de la holding. Por lo tanto, no se habían dado los presupuestos para el levantamiento de la hipoteca sobre ese inmueble.
Una vez revisada la situación precedente, la decisión de la Delegatura estuvo motivada en el análisis de la participación y responsabilidad de los tres actores en contienda, v. gr., (i) la Sociedad Fiduciaria, destacando las obligaciones que se integran al contrato, en virtud de su calidad de entidad captadora de recursos y de la naturaleza del contrato de fiducia, (ii) el Banco, descartando la aplicación del principio de relatividad del contrato de mutuo, justificado en la coligación contractual en este de tipo de negocios, y (iii) el consumidor, realizando una distinción entre consumidor promedio, el selectivo y especializado, que lo llevaron a concluir que, pese a los conocimientos del demandante por su profesión, no podía tenerse como un consumidor calificado, más aún, cuando para la Delegatura el deber de información es de la Fiduciaria, sin que se releve la buena práctica (no deber, no carga, no obligación) de informarse por quién va a adquirir el producto.
Frente a la sociedad Fiduciaria, luego de hacer un compendio legal y jurisprudencial de los deberes de estas entidades, citando, entre otros, los artículos 1226 y 1243 del Código de Comercio, así como las recientes sentencias SC2879-2022, SC5430-2021, SC3272-2022, SC3201-2018, SC3978 de 2022), indicó que mal podría la Delegatura declarar la prosperidad de la excepción a la falta de legitimación en la causa invocada por esta sociedad, cuando existe un contrato tripartito celebrado entre el Constructor Fideicomitente, la Sociedad Fiduciaria quien sería la vocero del Fideicomiso, y el ahora demandante, en calidad del Beneficiario, relación contractual sobre la cual emana la relación de consumo, báculo de la acción.
Contrato a partir del cual no solo se obligó la sociedad fiduciaria a lo allí previsto, sino que se integra con las normas del Código de Comercio, así como aquellas dispuestos en la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera.
Así mismo, destacó la Delegatura que la participación de las sociedades fiduciarias en los proyectos inmobiliarios no se reduce a ser un vehículo de captación de recursos, de la que se beneficia por la repartición de utilidades que le deja el negocio, pues, precisamente por esta función de captación, les asiste aún más el deber de obrar con diligencia como un buen hombre de negocios y, por lo tanto, su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve, así lo señaló la Sala de Casación Civil en sentencias SC2879-2022, SC5430-2021 y SC3272-2022.
La inadvertencia de este comportamiento esperado, es la originaria de la responsabilidad a título propio de la Sociedad Fiduciaria, ya que desde la formación del Fideicomiso se advierte que no se realizó un correcto análisis del riesgo de contraparte, pues el Fideicomitente/Constructor, cuya holding luego entró en insolvencia, había sido constituido recientemente con apenas $100.000.000, para la construcción de un proyecto de más de $4.000.000.000, lo que llevó al despacho a concluir que era una “sociedad de papel”, que puso en riesgo los recursos captados de los beneficiarios de área.
Asimismo, indicó que si bien las obligaciones de la Fiduciaria son de medio, existen algunas prestaciones de resultado que también recaen sobre esta, como es la de realizar la tradición de los bienes a los beneficiarios, según se expuso en la sentencia SC107 de 2023 de la Corte Suprema de Justicia. De allí, que de cara al proceso se estableciera la existencia de un incumplimiento de sus deberes, considerando que la reclamación del actor tuvo su origen en la ausencia de entrega material del bien y de escrituración.
Frente al Banco, resaltó que en un acierto el Banco alegó la inexistencia de la relación contractual entre el demandante y este, así como de la obligación de escrituración, no obstante, resaltó que en tratándose de relaciones de consumo financiero, no se puede reducir al simple contrato celebrado entre el actor y una entidad vigilada o los actores directos, sino que debe tenerse en cuenta toda la operación económica que permiten, gracias a su coligación, el perfeccionamiento del negocio inmobiliario, teoría que desarrolló a partir de los de las sentencias SC3201-2018 y SC3978 de 2022 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
La finalidad de la celebración de diferentes contratos, incluido el crédito constructor, no es otro que el desarrollo del proyecto inmobiliario, por lo que inexorablemente los efectos de uno irradian el resto de la operación económica. De allí, que el alcance de los efectos de cada tipo contractual, de lugar a la inaplicación del principio de relatividad de los contratos en el presente asunto, ya que los efectos del crédito constructor alcanzan los intereses del demandante, quien se ve afectado por la hipoteca que reposa sobre su unidad inmobiliaria. Por lo tanto, desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa del Banco.
De cara al negocio, indicó que el Banco no es ajeno a la posible declaración de responsabilidad, pues también le asistía el deber de realizar un análisis de riesgo de toda la operación, y garantizar el cumplimiento de su obligación con otro tipo de instrumentos y no solo la hipoteca, pues la misma iba a recaer sobre las mejoras (unidades inmobiliarias) y no sobre el predio original, lo que necesariamente agrava la situación de los beneficios de área que pretendan adquirir las unidades y que se pueden ver envueltos en las vicisitudes del crédito constructor, como en efecto ocurrió.
En lo que respecta al consumidor, señaló el despacho que este no podía ser considerado como un consumidor calificado, o especializado, en virtud de su profesión de ingeniero, pues, aún si este tuviera conocimiento en construcción, no es un profesional ni experto en la gestión de estos negocios, ni en el producto. Su conocimiento se reduce a una metodología de mercado y de manera superficial, lo que lo hace un consumidor promedio.
Finalmente, la Superintendencia recordó que el deber de información en el presente proceso reposaba bajo la titularidad de la sociedad fiduciaria, quien no probó que se le haya comunicado al demandante sobre el tipo de negocio a celebrar, sus participantes, sus riesgos, las obligaciones, entre otros, incumpliendo con sus deberes como profesional. Resaltó que las prácticas de autoprotección de los consumidores que dispuso el legislador, no son más que eso, buenas prácticas, pero el deber y la obligación de informar es del profesional quien debe actuar como un buen hombre de negocios.
Habida consideración de lo anterior, considerando que en el curso del proceso la Sociedad Fiduciaria y el demandante celebraron otrosí ampliando el plazo de la entrega material y la escrituración de la unidad inmobiliaria, la Delegatura desestimó las pretensiones sobre el particular.
No obstante, como aquel contrato no transaba lo correspondiente a los perjuicios reclamados, el despacho declaró la responsabilidad de la Sociedad Fiduciaria y la condenó a pagar a título de daño emergente el valor de los cánones pagados por el demandante a partir de la fecha en la que se tuvo que haber efectuado inicialmente la escrituración del inmueble.
